Corte pondera el bien común y anula concesión portuaria a Panamá Ports

En lo que respecta a los alegatos de Panamá Ports, la firma Morgan y Morgan esgrimió en primer lugar que la Corte no tiene competencia para conocer la constitucionalidad del contrato porque no ha sido éste el que ha impugnado. 

Se trata de un fallo unánime emitido por nueve magistrados de la Corte Suprema de Justicia que responde a tres demandas de inconstitucionalidad. La empresa anunció acciones para contrarrestar la decisión  

Por: Adelita Coriat
Panamá

El fallo unánime de los magistrados calificó de inconstitucional el contrato ley suscrito entre el Estado y la empresa Panama Ports. Los argumentos apuntan al bien común sobre los intereses particulares de la empresa.

La decisión de los jueces, dada a conocer este 29 de enero a través de un comunicado del Órgano Judicial, fue respaldada por el secretario de Estado de Estados Unidos Marco Rubio, quien consideró la medida como un paso alentador para la seguridad nacional. La administración Trump ejerció presión sobre Panamá a principios de 2025 para “eliminar la presencia china” en áreas del Canal. Mientras que el gobierno de Pekín aseguró que adoptará “todas las medidas necesarias” para proteger sus intereses. Ante las presiones de ambos bandos, Panamá optó por otorgar la gestión transitoria de las terminales a la danesa Maersk hasta el momento de la licitación de los puertos.

Hasta el momento, el gobierno panameño anunció que la gestión temporal la asumirá APM Terminals, subsidiaria de Maersk. No obstante, hasta el momento se desconocen los términos negociados o las ventajas que representará esta decisión para el Estado. Un precepto contemplado en repetidas ocasiones por los magistrados de la Corte, quienes anularon la concesión a Panama Ports Company aduciendo un desequilibrio contractual en perjuicio del Estado y del interés público.

Sobre el fallo

La Corte Suprema de Justicia, en Pleno, ordenó la acumulación de la entrada que contiene la acción de inconstitucionalidad presentada por el abogado Antonio E. Moreno actuando en nombre de la Contraloría General de la República, para que se declare que es inconstitucional el contrato celebrado entre el Estado y la sociedad Panamá Ports Company, aprobado en la ley No 5 de 16 de enero de 1997, sus adendas y prorrogado automáticamente en virtud de la cláusula 2.9; a la entrada que contiene la acción de inconstitucionalidad presentada por los abogados Norman Castro y Julio Macías, actuando en sus propios nombres, para que se declare inconstitucional el primer artículo de la ley por la cual se aprueba el contrato entre el Estado y la empresa para el desarrollo, construcción, operación, administración y dirección de las terminales portuarias de contenedores en los puertos de Balboa y Cristóbal.

Además, el pleno declaró inconstitucional la ley que aprueba el contrato entre las partes y sus adendas. Por último, los magistrados declararon inconstitucional la prórroga de sus actos inherentes previos y posteriores, pero sin limitar la resolución número 043-2021 del 23 de junio de ese año de la Junta Directiva de la Autoridad Marítima de Panamá del contrato celebrado entre el Estado y Panamá Ports para la gestión de los puertos.

Los abogados particulares argumentaron que varios artículos de la ley vulneran la constitución. Parten del principio de que el Estado es soberano, sin embargo, el contrato dispone que debe consultar para otorgar cualquier concesión futura sobre terrenos del Estado. Además, otorgar los mismos términos y condiciones del contrato para el desarrollo, construcción, operación y administración y dirección de aquellas áreas de tierra, facilidades e instalaciones conocidas como Diablo e Isla Telfers, identificadas como “La extensión futura” para lo cual el Estado deberá consultarle a la empresa, antes de otorgar cualquier concesión sobre estas áreas y obtener aprobación para cualquier concesión.

Dicho precepto atenta contra la soberanía que ejerce el Estado sobre su territorio, puesto que no debiera requerir consentimiento ni aprobación previa de ninguna entidad privada para disponer de los bienes de su propiedad. Este precepto también atenta contra el Estado en el sentido de tener que consultar la decisión de concesiones futuras y buscar aprobación de las mismas. Esto, según los demandantes, limita la capacidad del Estado para regular de manera eficaz el sector marítimo y portuario.

Respecto a la vulneración del artículo 19 de la Constitución, que reza la prohibición de fueros o privilegios, ni discriminación por razón de raza, sexo o clase social, los demandantes consideraron que al condicionar al Estado para consultar o requerir autorización previa al otorgar concesiones, crea una desigualdad en la representación de los intereses de la ciudadanía en lo que atañe a las necesidades de la población y planificación de recursos.

Por otra parte, las exoneraciones fiscales durante la vigencia del contrato y su prórroga, crean privilegios respecto al pago de impuestos y contribución a favor del Estado, lo que crea fueros para la empresa y sus afiliadas en perjuicio de cualquier persona natural o jurídica.

En el aparte que reseña la transgresión al artículo 32, que refiere a que nadie será juzgado sino por una autoridad competente conforme a los trámites legales, los juristas observaron que el hecho de que el Estado deba notificar sobre una futura concesión, se desconocen los trámites y procedimientos que deben cumplirse en cualquier concesión que el Estado pretenda hacer, lo que deslegitima el procedimiento de ley para concesiones que tiene como propósito garantizar el aprovechamiento de los recursos públicos a favor de los intereses públicos. Esto pone en riesgo -de acuerdo a la demanda- la simbiosis que debe existir entre una relación contractual entre el Estado y la empresa privada, lo que generaría un conflicto de intereses ya que las prioridades de la empresa pueden no coincidir con las necesidades estatales.

Otro de los artículos transgredidos se sustenta en que se anteponen los intereses económicos particulares frente al interés público, ya que se exonera a la empresa y sus subsidiarias de pagar todo tipo de impuestos y contribuciones a favor del Estado, lo que afecta el interés colectivo en la recaudación fiscal.

En este mismo sentido, el exonerar a la empresa del pago de renta adicional por La Extensión Futura, afecta el interés colectivo y beneficia de manera desproporcionada los intereses particulares de la empresa al permitir el desarrollo y construcción, operación y demás de las facilidades conocidas como Diablo e Isla Telfers, sin pagar contraprestaciones adicionales y por un mismo precio.

A criterio de los juristas, el contrato ofrece un trato preferencial para la empresa al otorgarle privilegios sobre las áreas de terrenos no desarrollados y exenciones fiscales que las benefician, en desventaja para el Estado.

Otro aspecto debatido en la demanda es la baja participación accionaria del Estado, del 10%, aun cuando es propietario de los puertos, porcentaje que debiera mejorar.

Los juristas fueron más allá, argumentaron que se procedió a otorgar al contratista la concesión sin una licitación pública. Es decir, sin seguir el procedimiento que regulaba la Ley 56 del 27 de diciembre de 1995, que permite la comparación de ofertas y mejor elección para el Estado, lo que afectó la transparencia en la contratación.

El contrato, por tanto, restringe el principio de libre competencia, toda vez que limita a otras personas o empresas para acceder y participar en la concesión de “La Extensión Futura”.

En la fase de alegatos, varios abogados coincidieron con los argumentos de los demandantes al señalar las ventajas de la empresa frente a los intereses del Estado.

En lo que respecta a los alegatos de Panamá Ports, la firma Morgan y Morgan esgrimió en primer lugar que la Corte no tiene competencia para conocer la constitucionalidad del contrato porque no ha sido éste el que ha impugnado. En este sentido, el análisis debería circunscribirse a la Asamblea Nacional la facultad de negociar o modificar los contratos de concesión, y el Pleno pronunciarse sobre el asunto que solo interesa a las partes, ya que se estaría afectando a la concesionaria en su derecho de defensa y contradicción en el contexto de prevalencia de la voluntad unilateral del Estado.

Además de los aspectos de fondo, la empresa argumentó que la acción. No cumplió con los preceptos de admisibilidad, pues a pesar de establecer como objeto de impugnación el primer artículo de la ley, se refiere a todo el cuerpo normativo generando una incongruencia entre la nominación de lo que se demanda como inconstitucional y lo que se describe.

Tampoco se cumple, según Panamá Ports, con el artículo 2560 del Código Judicial, puesto que no se transcribe la norma que se alega inconstitucional o se establece el concepto de la infracción.

La empresa no considera que hubo vulneración de los artículos 1, 2 y 32 de la Carta Magna, pues la concesión no implica la renuncia de terrenos y su validez se respalda en el procedimiento que se efectuó conforme a la ley y las prescripciones constitucionales que incluyeron un proceso de contratación pública acogido por el Consejo de Gabinete y refrendado por la Contraloría, además de haber sido aprobado por la Asamblea Nacional posteriormente.

La empresa portuaria aseguró que las cláusulas proponen una opción a favor de Panamá Ports Company para el desarrollo, administración y operación de las tierras de Diablo e Islas Telfers por 15 años, tiempo que transcurrió sin mermar los intereses del Estado, y de todas formas, ofrece los mayores beneficios al Estado que se reserva el derecho a concesionarlo a terceros.

Argumentó que la cláusula 2.1 del contrato persigue defender la seguridad jurídica y económica de la inversión privada, lo cual sólo procede si la empresa determina que otras concesiones otorgadas por el Estado sobre estas zonas responden a actividades similares a las adjudicadas, pues ello implicaría una duplicidad de servicios que afectaría directamente la operatividad de lo negociado.

Para Morgan y Morgan, el contrato no disminuye la soberanía nacional ni la potestad regulatoria del Estado, sino que el mismo debe garantizar que la concesionaria cuenta con las herramientas jurídicas necesarias para explotar eficientemente el servicio conferido.

Considera la empresa que la infracción al artículo 19 de la Constitución es infundada, ya que corresponde al Estado otorgar la concesión a un particular para que supla las necesidades públicas, lo que implica un desarrollo en la economía nacional y repercute en el bienestar social e interés público. Por lo anterior, la Constitución permite cierto tipo de prerrogativas o incentivos, como los fiscales.

Disienten con los demandantes en cuanto a la prohibición de otorgamiento de prerrogativas económicas y de otra índole, más bien, aseguran, contempla la viabilidad de que el Estado celebre contratos que contengan excepciones a las leyes que regulan la materia, en función del interés social y desarrollo de las industrias que son de interés público.

Argumentaron a su favor que el puerto de Balboa está calificado como el número uno a nivel regional y que desde su inicio, ha aportado un total de $444,978,979. Que la inversión inicial exigida en el contrato inicial, de $50 millones, monto aumentado en la adenda de 2005 a mil millones, fue superada hasta llegar a 1,6 mil millones en infraestructura y equipos.

Todos los factores anteriores se tienen en cuenta al momento de aprobar estos contratos, por esta razón, al extender ciertas exoneraciones como las fiscales, son constitucionalmente viables, siempre que se practiquen los procedimientos establecidos para la creación de la Ley. De hecho, añade la empresa, la imposición de exoneraciones es una manifestación de la soberanía nacional que ejerce a través del legislativo.

La empresa portuaria se opuso a los señalamientos de los demandantes en el sentido de que no es cierto que la concesión haya obviado el procedimiento de selección de contratistas que garantice la conveniencia del Estado y se acoge a las palabras del procurador, quien determinó que antes de confeccionarse el contrato, se realizó la licitación.

También manifestaron que el contrato reconoce a Panamá Ports un marco constitucional económico en base a criterios de legitimidad constitucional, económica y regulatoria que incluyen la prestación de un servicio en la administración portuaria, lo que responde a la capacidad del Estado de entablar situaciones jurídicas que crea convenientes.

Consideraciones del Pleno

Los magistrados recordaron que, en sus inicios, los puertos de Balboa y Cristóbal eran operados por la compañía del Canal de Panamá. Posteriormente se firmaron los Tratados Torrijos-Carter; se creó la Comisión del Canal de Panamá que no desempeñaría los servicios comerciales de muelles y desembarcaderos con el manejo de carga y pasajeros; de allí que los puertos de Balboa y Cristóbal pasarían a ser administrados por la extinta Autoridad Portuaria Nacional de Panamá creada en 1974 y encargada de planificar y mantener el sistema portuario nacional.

Después, el Estado otorgó en concesión el desarrollo de las terminales de contenedores y pasajeros.

Del Contrato Ley

Los magistrados examinan como primer punto el tema el procedimiento mediante el cual se otorgó la concesión. Recuerdan que en 1996 el Ministerio de Comercio celebró una convocatoria pública para otorgar la concesión de las terminales y, como resultado de dicha convocatoria, lo adjudicó a la empresa Hutchinson International Terminal por representar la oferta más ventajosa. Panama Ports es subsidiaria de Hutchinson International Terminal. Por tanto, para el Pleno queda corroborado que la contratación del Estado con la empresa sí fue objeto de una convocatoria del acto público en los términos que establecía la ley de 1995. Esta apreciación de los magistrados desestima el principio de vulnerabilidad que argumentaron los abogados demandantes en el sentido de que no hubo una convocatoria pública antes de otorgar la concesión.

Concesión futura sobre terrenos del Estado

En este sentido, el Pleno dio relevancia al término bienestar social e interés público, que deben ser el objeto de la contratación. Es decir, que las cláusulas que pacte el Estado resulten beneficiosas en el marco de las políticas públicas que le corresponden desarrollar con incidencia en la colectividad. Por tanto, ponderan el análisis en los presupuestos que deben caracterizar toda concesión, en este caso para el desarrollo del transporte logístico de mercancías a través de los puertos.

Destacan dos aspectos del contrato. El primero responde a las áreas físicas que son las que se otorgan al puerto existente integrado por infraestructuras, instalaciones y facilidades en operación entregadas. La segunda es la identificada como “la Extensión Futura”.

En este escenario analizan que ciertas cláusulas del contrato identifican un trato privilegiado para la empresa al permitirle la concesión más allá del puerto existente a la extensión futura en igualdad de términos y condiciones a través de una mera comunicación al Estado de esta decisión, lo que veda una negociación para el desarrollo de la actividad en esa otra área.

Además, impide a otros agentes económicos del sector portuario y logístico, a través de un proceso de contratación pública, presentar ofertas en sus propuestas que pudieran representar para el Estado mayores ventajas.

Lo más grave, según los magistrados, deviene de la gratuidad para la empresa, en caso de decidir ampliar la actividad hacia la extensión futura, puesto que se convino que no pagaría contraprestación alguna.

Los magistrados observaron que el Estado, además de otorgarle esa opción con ausencia de una participación abierta de otros interesados, le concede la posibilidad de explotar la actividad en esa área sin que implique ningún tipo de protección al patrimonio financiero de la empresa, en detrimento de los intereses del Estado. Esto constituye un desequilibrio de las prestaciones económicas pactadas, según la Corte, que originan una inclinación desproporcionada a favor de la empresa, sobre lo cual no media justificación alguna, en perjuicio del Estado y del interés público.

En adición, es una clara violación a la finalidad u objetivo de toda concesión que celebre el Estado con un particular, que es el bienestar social e interés público. El Tribunal Constitucional advierte que debe primar el bien común sobre el interés particular.

Aunado a lo anterior, resaltan que en caso de que el Estado decidiera concesionar la extensión futura, la empresa tendría el derecho de objetar la acción, de forma exclusiva y excluyente, si califica a las actividades a desarrollar como iguales a las que realiza.

Esta cláusula para el Pleno resulta incompatible con la facultad que tiene el Estado para disponer de sus bienes y darlos en concesión. Esta potestad de ninguna manera se puede trasladar a un particular, para que sea él quien, con su anuencia o visto bueno, disponga sobre la procedencia o no de la concesión y, por consiguiente, del uso de los bienes de dominio público.

La Corte observa que el Estado es privativo para concesionar los bienes que le pertenecen. De allí que toda actuación que condicione esta facultad resulta lesiva a la Norma Suprema, siendo la que fija los límites que regulan la materia del contrato. Por lo anterior, no se debe justificar que la empresa otorgue su beneplácito o aprobación.

Es el Estado quien tiene la facultad de negociar y convenir los términos y condiciones del contrato, tal como se dispone en el artículo 18 de la Constitución.

La Corte enfatiza que el Estado dejó de percibir por nueve años los ingresos que generaban las concesiones de Atlantic Pacific, S.A. y Astilleros Braswell International, durante nueve años como consecuencia de la cláusula que dispuso la entrega a la empresa de los ingresos originados en las concesiones de manera previa. Esta estipulación es una evidente inclinación para el provecho particular en detrimento de la satisfacción del interés público.

Igualmente, los magistrados corroboran un desequilibrio contractual en perjuicio del Estado, en el cual se quebranta el interés general ante la falta de eficacia económica.

En este tono, el análisis de la Corte consideró que se vulneró el artículo 19 de la Carta Magna que prohíbe fueros y privilegios. En este caso, se excluyó la oportunidad de participar de otros agentes económicos. En especial al otorgar la prerrogativa a la empresa de autorizar o aprobar previamente las concesiones futuras, lo que es una facultad exclusiva del Estado siendo el único que puede disponer del dominio público, como los puertos para darlos en concesión.

Otra transgresión se centra en los artículos 50 y 259 de la Constitución ante la evidente inclinación de la balanza a favor de la empresa por los beneficios y utilidad desproporcionada que no se justifica en el ordenamiento jurídico.

En cuanto a la concesión administrativa y su rol en el desarrollo económico de los países globalizados, la Corte señala que los inversionistas nacionales y extranjeros que operen en Panamá deben hacerlo con la finalidad de optimizar su valor. En este contexto promueve la inversión segura de las partes que suscriben el acuerdo con obligaciones y derechos durante la vigencia de la concesión.

La Corte observa un desequilibrio contractual que visualiza en los privilegios y prerrogativas concedidos a la empresa, así como en una ausencia de contraprestación justa y equitativa para el Estado, que repercute en detrimento del bienestar general a pesar del crecimiento que reflejan los puertos de Balboa y Cristóbal.

Estas estipulaciones muestran de manera ostensible la lesión al orden constitucional al soslayarse el eje cardinal del análisis, es decir, el mandato constitucional que impone que las concesiones tengan como norte el bienestar social, sumado a la inobservancia de formalidades, principios y reglas que dirigen la contratación pública.

Esa justicia a la cual aluden los magistrados se encuentra concertada en la seguridad jurídica, exenta de constantes modificaciones sustanciales que permiten conocer con antelación los efectos jurídicos que puedan derivarse de una relación contractual. En este contexto, es el contrato ley el que tiene como objeto brindar esa seguridad jurídica al inversionista en proyectos de gran magnitud en el ámbito industrial o comercial, dotando de esa garantía de estabilidad de la ley aplicable a esa relación contractual y las modificaciones que puedan darse de ese marco legal.

La seguridad jurídica queda garantizada al vincular el propósito gubernamental que cumpla con los intereses de la Nación, quedando investidos los actos de legalidad.

Al analizar el contrato, los jueces determinaron que los términos y condiciones pactados quedaron supeditados a la discrecionalidad de una de las partes, la empresa, lo que ha originado la supresión del poder soberano que ostenta el Estado en la contratación pública, en perjuicio de los intereses del bien común.

Prórroga automática del contrato-ley

En 2005 el Estado suscribió con la empresa la primera Adenda en la que consignaron una serie de consideraciones justificando que se le reconocieron los mismos beneficios y prestaciones otorgadas a los demás operadores portuarios, sin que el Estado recibiera ninguna contraprestación a cambio.

A la Corte le llamó la atención que esta concesión, a diferencia de las demás que se usaron como referencia para la equiparación, el Estado le otorgó a la empresa en Balboa un polígono terrestre y marítimo de 197 hectáreas, más de 1943 metros cuadrados.

Después, en 2010 se suscribió una segunda adenda que pretendía procurar la eficiencia de las actividades portuarias. Con esta adenda se modificó la cláusula relativa a los pagos por parte de la empresa estableciendo un aumento de la tarifa por movimiento de carga y régimen impositivo.

La tercera adenda introdujo reformas a nivel laboral, pero, al examinar el texto del contrato, se observó que las partes convinieron la prórroga automática del contrato por 25 años más bajo los mismos términos y condiciones. Una vez culminado este periodo, se permitirá la posibilidad de prórroga automática.

El trámite concluyó cuando la Dirección General de Puertos e Industrias Marítimas Auxiliares de la Autoridad Marítima de Panamá (AMP) emitió una nota el 13 de octubre de 2020 mediante la cual remitió informe de cumplimiento que concluyó que la empresa cumplió con lo pactado en contrato, ley y las adendas previas.

Posteriormente la Junta Directiva de la AMP procedió a la solicitud de la empresa que presentó en 2021 y autorizó al administrador de la entidad a certificar el cumplimiento de las obligaciones básicas contractuales y la prórroga automática del contrato hasta 2047.

Dicho lo anterior, la Corte determinó que los términos pactados en la renovación automática del contrato fueron encaminados a asegurar los intereses de la empresa en desequilibrio con el bien común.

Enfatizó que ninguno de los actos administrativos que dictó la AMP en su momento dan cuenta de una actividad de renegociación, sino que se comportan como un refrendo del cumplimiento de las cláusulas por parte del concesionario.

Dicha extensión del contrato prescindió del refrendo de la Contraloría, quien ejerce la función de control previo, lo que evidencia que el Estado no ejerció esta potestad para salvaguardar sus intereses al no renegociar lo convenido en el contrato tomando en consideración el contexto histórico y sus cambios. Adicionalmente, resalta la Corte, la ampliación del Canal en 2016 representó un incremento en los tránsitos diarios, con buques de mayor dimensión y movilización de carga. Todo esto, resulta un nuevo contexto socioeconómico que debió tenerse en cuenta al momento de la renegociación.

No se ponderó el posicionamiento del país en el continente y la explotación de esta industria, asegura la Corte. Tampoco las ventajas que ofrece el Canal ampliado, un eje medular en el incremento del movimiento de carga.

Estas ventajas competitivas del país, según los magistrados, deben repercutir en mayores provechos y beneficios, pero se mantuvieron iguales, lo que repercute en el desequilibrio contractual en perjuicio del Estado.