Entre los principios que la Corte Suprema de Justicia estima fueron omitidos, señala la ausencia de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) actualizado; la falta de una consulta pública para conocer el impacto de la mina, la ausencia de un. mecanismo de participación ciudadana en el Legislativo, que tuvo la oportunidad de hacerlo. De igual forma, observa la necesidad de haber efectuado una licitación pública con las ofertas concurrentes, lo cual obvió el Ejecutivo.
A continuación algunas consideraciones que plantea el fallo dictado por los magistrados que declararon este 28 de noviembre de forma unánime la inconstitucionalidad del contrato 406.
ANÁLISIS DE FONDO
Las concesiones en general y las concesiones mineras en particular, fueron objeto de legislación conforme al numeral 14 del artículo 159 de la Constitución Política a través de Ley No. 22 de 2006 y el Código de Recursos Minerales, respectivamente, de modo que, el primer control del legislador a los efectos de aprobar o improbar el contrato entre el Estado y Minera Panamá, S.A., con fundamento en el artículo 159.15, debió consistir en verificar si se trataba de un tipo de contratación que ya contara con reglamentación legal previa de modo que, si fue cumplida, podrÍa aprobarlo o de lo contrario, tendría que improbarlo.
Debe quedar claro que la referencia del artículo 159.15 a "algunas estipulaciones contractuales que no estuvieren ajustadas a la respectiva Ley de autorizaciones" no tiene incidencia sobre la necesidad de obedecer la legalidad del proceso de contratación pÚblica, sino sobre la posibilidad que, recorrido el procedimiento legal, en el texto del contrato se hayan introducido algunas cláusulas debidamente especificadas por parte del órgano Ejecutivo (en ningún caso todas ni la mayoría), que no se ajustan a la ley de autorizaciones que, insiste el Pleno, es la que ha debido ser elaborada de forma que respete escrupulosamente el resto de los valores constitucionales.
Entenderlo de un modo distinto llevaría a la absurda conclusión de que el Órgano Ejecutivo, cada vez que quiera, puede apartarse de la ley de contrataciones públicas, celebrar contratos y someterlos a la aprobación de la Asamblea Nacional pretextando que no es necesario aplicar legalidad debido a que el contrato tiene cláusulas indeterminadas que no se ajustan a la respectiva ley de autorizaciones, es decir, contratación pública ad-hoc de forma arbitraria subvirtiendo principios constitucionales.
Constituye una afrenta a la separación de poderes que, ante una declaratoria de inconstitucionalidad de esta Máxima Corporación de Justicia, se haya negociado un contrato de concesión incurriendo en los mismos yerros; y llama la atención el hecho que en el nuevo contrato convertido en Ley No 406 de 20 de octubre de 2023, incluso se mencione el contrato anterior, como si la Sentencia de Inconstitucionalidad no hubiese sido dictada.
Sin perjuicio de lo anterior, el Pleno repara en una serie de irregularidades en el procedimiento que llevó a la aprobación de la Ley No 406 de 2023, en tanto que la Asamblea Nacional no podía solicitarle al Ejecutivo, que retirara el Proyecto de Ley No 1043 (antecedente del Proyecto de Ley No 1100); así como, tampoco, proponer que atendiera las observaciones que formuló.
La CSJ recuerda que el Legislativo suspendió la discusión del contrato en primer debate para atender observaciones de la ciudadanía. Dichos reclamos solicitaban la eliminación de varias cláusulas, lo que creó un trámite en el procedimiento establecido que no está legitimado, se apartó del mandato constitucional, que solo permite aprobar o improbar.
De igual forma, el Legislativo, al proponer lo anterior, tuvo injerencia en la facultad que le otorga la Constitución al Gabinete que después presentó el proyecto de ley y se constituyó en la ley demandada.
Lo que pone en evidencia, que la Asamblea Nacional desconoció las competencias públicas conferidas por el Estatuto Fundamental para aprobar un contrato en el que es parte el Estado, sobrepasando el límite fijado para ejercer el poder público e igualmente, desatendió la supremacía de la Constitución y el principio de normatividad, al no enmarcar sus actuaciones en el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, el Estudio de Impacto Ambiental también fue materia de discusión en la elaboración del fallo. La CSJ señala que el mismo se efectuó hace 12 años y no puede satisfacer el cometido jurídico actual. La ley 406 no documenta un proceso de evaluación de impacto ambiental concomitante con su inicio jurídicamente vinculante, por tanto, se entiende incumplido el presupuesto de la ley, en este caso en materia ambiental.
Si bien no cabe menos que declarar la vulneración del artículo 257 de la Constitución Política según los argumentos desarrollados, tómese en cuenta que hay otra infracción evidente al estándar de legalidad al que fue condicionada la explotación del subsuelo: el régimen legal de contrataciones públicas preestablecido.
En este sentido, el Código de Recursos Minerales exige al Estado otorgar una explotación minera mientras las ofertas se sujetan a las condiciones de la licitación y deben ir acompañadas por el derecho de concesión.
La ley 406 no es el resultado de una oferta ni de una solicitud que son las alternativas planteadas para celebrar el contrato, en atención a la más alta consideración del bienestar social y el interés público. Lo que llama la atención al pleno, fue que el gobierno llevó a cabo “negociaciones con la Concesionaria”, atributo impropio en relación con Minera Panamá, a la que ampara el contrato vigente de explotación minera.
En conclusión, el tipo de concesión pactada a través de la Ley No 406 de 2023, no se ajustó a la Ley que determina el mecanismo para su formación y, sobre todo, de selección del concesionario. Tampoco lo hizo en relación con los requisitos ambientales que prescribe la Ley General de Ambiente y riñe, por lo tanto, con el artículo 257 de la Constitución PolÍtica, que también habría sido incumplido, de forma ostensible, desde el punto de vista de la garantía que debe proveer el ESTADO al derecho convencional y legal de información y participación pública en los asuntos ambientales.
El Estado panameño no solo debe tener en cuenta los beneficios económicos que el contrato pueda suponer para la Nación, sino también que dicha actividad se desarrolle luego de la aprobación o ratificación del contrato dentro del marco de la legalidad y conforme a los límites que la Constitución y de los convenios internacionales suscritos por el Estado panameño en la materia, a efecto que la actividad se acomode a los parámetros que la Constitución permite: «balance entre el Derecho a la inversión y el derecho al goce de un ambiente sano.
La CSJ pondera la consulta pública dentro de un proceso de evaluación de impacto ambiental, que incluyen medidas para difundir la información y la forma en que afecta el entorno, y cómo, una vez finalizada la obra se deben realizar acciones para reparar el daño provocado.
En este sentido, durante la discusión de la ley en la Asamblea, existían los mecanismos para poner en conocimiento de los habitantes toda la información relacionada con la consecuencias y efectos de la minería en virtud del contrato.
No obstante, la concesión fue aprobada sobre la base de un informe de impacto ambiental no reciente, y por ende, no contiene información actualizada, omite cumplir la normativa emitida por el Estado para brindar acceso a la información en asuntos ambientales.
De esta forma, recuenta dos momentos fundamentales en este proceso:
1. El decreto de gabinete del 10 de octubre de 2023 que autorizó el contrato entre Estado y la concesión de la Minera.
2. En tres días distintos se surtieron los tres debates reglamentarios y posteriormente el 20 de octubre se convirtió en ley de la República.
Es decir, que en 10 días se discutió y aprobó una ley de importancia nacional en la cual no hubo discusión de información ambiental actualizada a pesar de que el Contrato Ley, en su Cláusula Primera, establece que este contrato fue autorizado "bajo el Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante la Resolución DIEORA IA-1210-2011 de 28 de diciembre de 2011 y otros Instrumentos Ambientales y permisos aplicables".
La ciudadanía, para tal fecha, no contaba con información actualizada que demostrase el impacto de la mina en el área de concesión, lo que hubiera impactado en las medidas de mitigación que debieran estar contenidas en los Deberes y Obligaciones la concesionaria.
Al no cumplirse esta fase, se vulnera el derecho colectivo de participación pública que asiste a la población.
INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 266
La exploración, extracción, explotación, beneficio, venta y comercialización de minerales de Donoso y Omar Torrijos en Colón constituyen una obra de ejecución nacional derivando en utilidad pública, pero no lo hace, se decanta por el mecanismo del contrato de concesión, cuya validez depende del proceso licitatorio que le haya antecedido y que debe asegurara el mayor beneficio para el Estado y plena justicia en la adjudicación, como señala el artículo 266 de la Constitución.
Los mecanismos de orden legal son previstos para asegurar el mayor beneficio para el Estado y la plena justicia en la adjudicación. Sobre todo, la licitación tiende a garantizar el principio de libre concurrencia reconocido en la constitución.
La ley 406 optó por un mecanismo de “negociaciones”, tan natural del derecho privado impropio del derecho administrativo, que parte de la sumisión del poder en todos sus aspectos a los preceptos superiores.
La CSJ se pregunta, por tanto, cuál de los métodos se siguió para adjudicar a Minera Panamá el contrato con la minera. “Ninguno” se responde.
BIENESTAR SOCIAL
La ley no se inspiró en el bienestar social y el interés público, objetivos que deben cumplir las concesiones para la explotación del suelo, subsuelo y las demás enlistadas en la norma.
Esto hace entender a la Corte que hubo un trato preferencial y prioritario a la sociedad Minera Panamá para el desarrollo de la actividad al otorgarle beneficios y permisiones que resultan provechosas para el interés particular y no para el Estado, por tanto, para la conveniencia social.
Entre las cláusulas que la Corte considera que no benefician al interés público, señala que reconoce sin limitación alguna la concesión de área de ribera y uso de fondo de mar, lo que atenta contra el artículo 258 de la Constitución Política, porque el mar territorial y las aguas lacustres del Estado, no pueden ser dados para su uso y a provecha miento, sin ningún tipo de restricciones.
Asimismo, en el numeral 8 de esta cláusula, contempla la exoneración de tasas o derechos portuarios e igualmente, el cobro de tasas o derechos por parte de la concesionaria, lo que transgrede el artículo 159, numeral 10, toda vez que no se estableció dicha exoneración a través de ley formal, lo que es lesivo a la potestad soberana que tiene el Estado en materia tributaria.
De allí, que solo pueden crearse los tributos mediante la creación de ley formal, según la facultad de la Asamblea Nacional conforme al procedimiento establecido, principio este, que alcanza igualmente a las exenciones y exoneraciones. El Estado es el único facultado, para el cobro de contribuciones. Por su parte, el numeral 15 de la cláusula revisada, se refiere al trato prioritario en la adjudicación de tierras, esto implica un trato diferenciado frente a toda persona que se encuentra en un plano de igualdad y que pretende que el Estado, previo al cumplimiento de los requisitos y trámites de ley, acceda a la adjudicación de tierras, lo que desconoce el artículo 19 de nuestra Constitución Política.
La cláusula quinta fija el monto de la fianza de cumplimiento, la que no resulta razonable ni proporcional respecto al valor de la concesión minera, ni a los impactos ambientales que ocasiona, lo que evidencia que prima el interés particular sobre la colectividad.
Sobre la auditoría de pagos de regalías concierne a la auditoría técnica, contemplan restricciones al derecho de acceso a la información en materia ambiental, al blindar bajo el concepto de confidencialidad estas auditorías.
La cláusula 19 relativa a la condonación de obligaciones tributarias contraviene la facultad del Estado en materia tributaria, porque la creación de tributos sólo procede mediante ley formal a la Asamblea.
La cláusula 25 refirió al EIA e instrumentos de manejo y gestión ambiental no actualizados, lo que no garantiza el derecho a un ambiente sano y libre de contaminación, puesto que se desconocen los impactos a la salud, los ambientales, sociales y culturales de las poblaciones donde se desarrolla la explotación minera.
Poner en juego la naturaleza de Panamá, no es negociable, máxime cuando nuestro país es suscriptor de múltiples instrumentos nacionales e internacionales que protegen el medio ambiente.
NO SE APLICÓ LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS
La corte hizo un recuento histórico sobre la minería en Panamá que se remonta a la época de la conquista española, y la explotación de recursos minerales por parte de los colonizadores.
Luego repasa la independencia de Panamá de España durante el periodo de la Gran Colombia cuando se dio mucha actividad minera de extracción de oro. Enseguida menciona las exploraciones de cobre de cerro colorado en 1957 y cerro Petaquilla en 1968.
En 1904 la constitución reconoció como parte del territorio las minas de filones y aluviones, piedras preciosas y desarrolló un Código Minero que mantuvo un enfoque social, no ambiental, reconociendo las garantías laborales de los trabajadores de la mina.
En 1916 se crea el segundo código de minas en el que se reconoce que la nación es dueña de todas las minas, sin perjuicio de los derechos adquiridos antes de 1903 se podía conceder a los particulares el derecho de cata y cavar las tierras de cualquier dominio para explotar los minerales.
Situación que cambia con la nueva constitución de 1946 que prohíbe que las minas sean objeto de apropiación privada, pero sí concedidas en usufructo. En 1972 se establece el concepto territorial del Estado, reconocimiento de éste las minas y recoge el Código de Recursos Minerales de 1963 en cuanto a la facultad de concesionar en usufructo por un término de 20 años, reconociendo la facultad del Estado de revertir la concesión de no cumplir con el marco legal. Además, reconoce el respeto a los convenios internacionales que mandan actividades económicas sostenibles a la luz de la protección del medio ambiente.
En conclusión, disponen los magistrados, lo que debió identificar la Asamblea es que se le llevó un contrato marginal a los valores constitucionales o proyección ecológica y carente del elemento esencial que debió contar con la precaución para que no derivase en perjuicios ambientales.
Además, desde el punto de vista económico, no existen elementos que permitan conocer si el presente contrato realmente representa amplios beneficios económicos para el Estado.
Uno de los puntos que hace dudar a los magistrados en este renglón es la fianza de $70 millones para garantizar el cumplimiento de obligaciones de la concesionaria, siendo una de estas redituar al Estado un ingreso mínimo garantizado de $375 millones, es decir, más de cinco veces el monto afianzado.
En la cláusula 19 se plantea que la concesionaria celebra un contrato que parte de un beneficio para ella y un correlativo detrimento para el Estado de un crédito fiscal de $37 millones por el número de años de concesión, 2, es decir, $750 millones.
En otro aparte, la cláusula 39, incluye la defensa gratuita e indemnización por parte del Estado a la concesionaria y el mantener indemne a la concesionaria frente a reclamos y demandas por daños y perjuicios presentadas por terceros contra aquella por incumplimiento del Estado. Esta disposición, según la Corte, vulnera el artículo 19 de la Constitución al otorgar privilegios frente a cualquier otra persona, cuya defensa gratuita está supeditada al cumplimiento de determinados requisitos y el artículo 32 por desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva.
La Corte continúa en la lista de violaciones a la Constitución la cláusula 42 del contrato que permite la cesión de todos los derechos y obligaciones dimanantes de la concesión a una persona que tenga la capacidad técnica y financiera a través de una notificación, aspecto que viola el debido proceso contenido en el artículo 32 de la constitución porque el artículo 111 del Código de Recursos Minerales lo permite, siempre que el Mici lo apruebe, no siendo suficiente solo una notificación.
Por último, la cláusula 43 autoriza que la concesión sea objeto de gravamen, previa notificación al Mici, situación que viola el artículo 32, pues el Código de Recursos Minerales lo concede, siempre que se dé una aprobación previa por parte de esta entidad.
Después de revisar el contrato, para la Corte quedó claro que el mismo se encuentra ausente de elementos que distinguen a toda relación jurídica, derivada de una contratación de carácter administrativa entre el Estado y un particular, lo que para los magistrados quedó evidenciado es que el Estado está supeditado jurídicamente al particular, frente al otorgamiento de un trato prioritario que no repercute en el bienestar público.
PROYECCIÓN AL DERECHO A LA VIDA
En este aparte, la Corte enumera una serie de convenios universales de los cuales Panamá es signatario, así como el articulado de la Constitución que protege el derecho a la vida y un ambiente sano. Bajo este precepto, explica que previo a la ejecución de un proyecto que puede causar considerables afectaciones medioambientales, como la industria minera, se compromete que el Estado debe solicitar un EIA, que deriva del principio de prevención ambiental.
Uno de los principios reiterativos del fallo es la transparencia y participación ciudadana que deben regir con los actores garantizando que las acciones climáticas no afecten negativamente los derechos de las personas, y la posibilidad de presentar observaciones por los medios apropiados para controvertir las decisiones a través de medios judiciales o administrativos.
En este sentido, la ley 406 no puntualiza cuáles son los instrumentos de gestión ambiental que permiten conocer la información efectiva de los programas de adecuación ambiental, medidas de mitigación de daños e indemnización efectiva (en negrita) a las poblaciones afectadas, lo cual es contrario al principio de la responsabilidad de respetar los derechos humanos directamente relacionados a sus operaciones, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. Esto cobra relevancia, porque a pesar de que el Estado no presentó estos instrumentos de protección, la empresa no debió obviarlos o bajo el argumento que no tenía responsabilidad. Todas las empresas tienen que respetar los derechos humanos, sin importar el tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura.
Este es un punto que debieron contemplar las partes, “procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar”. Instrumentos que pueden implementarse de forma sostenible.
La Corte considera que las empresas no pueden dejar el arbitrio al Estado contratante la tarea de la protección de los derechos humanos. Éstas también deben respetarlas a través de cláusulas efectivas de disminución, mitigación y prevención de las consecuencias sociales y ambientales que pueden arrojar el desarrollo de extracción de cobre en dichas comunidades. Pero ello no se advierte en las cláusulas correspondientes.
Como ejemplo cita el artículo que expresa que la mina puede tener el derecho de usar y desviar agua proveniente de fuentes naturales cuando requieran sus actividades con base a la normativa de uso, tratamiento y descarga de aguas. Aunque la misma cláusula hace la observación de que este tipo de prácticas no pueden reñir con las operaciones del Canal de Panamá.
Al respecto la Corte señala que se otorgan a la empresa derechos y facultades de disposición y discrecionalidad respecto al uso y desvío de aguas de fuentes naturales dejando abierto el compás, cuando en realidad el Legislativo y Ejecutivo debieron asegurarse de poner pautas claras respecto a la responsabilidad ambiental de la empresa, medidas de prevención concretas y cuantitativas comprobables, tomando en consideración lo riesgoso y el nivel de impacto de la actividad desarrollada. No basta con la aplicación del principio de precaución ambiental, sino el desarrollo de medidas ambientales y sociales. Especialmente cuando no se aportó un EIA actualizado, siendo el agua un recurso de vital importancia. Esto constituye, afirma la Corte, una medida regresiva en materia de derechos humanos, contraria a los instrumentos internacionales y de ordenamiento constitucional patrio.
Para abonar en el tema, la Corte sostiene que tampoco se tomó en cuenta el aumento de densidad poblacional en el área a futuro.
El Legislativo y Ejecutivo, por tanto, no garantizaron los intereses de las poblaciones aledañas al área de concesión, al fijar una indemnización que se desconoce si es proporcional, pertinente y justa, ante una posible afectación en el suministro de agua, toda vez que se estableció un monto tope de $2 millones anuales hasta el final de 2041.
Lo anterior refleja la gravedad de lo pactado, dado que se ha determinado en la ley, respecto al uso de agua, que no refleja que se haya previsto garantizar el aprovisionamiento de agua potable, servicios de saneamiento, uso de recursos hídricos, abastecimiento y aprovechamiento y renovación del agua, la reducción de la huella hídrica por parte de la empresa, implementando programas de gestión de agua.
Bajo los preceptos anteriores, para la Corte es claro que, sin acceso a un medio ambiente sano, el ser humano pierde su entorno y medio ambiente de subsistencia, y cualquier otro precepto que se haya tomado en cuenta para proteger las demás garantías, devendrán en ineficaces, si no existen las condiciones de un ambiente sano.
Los magistrados resaltaron que en el contrato no se evidencia la inclusión de una normativa que obligue a la empresa a establecer férreas medidas de prevención del daño ambiental, más bien impone un régimen reactivo o medidas de mitigación, que entran en función cuando se causa un daño.
Ante la protección de la inversión económica y el derecho a un medio ambiente sano, la Corte se inclina por el último para salvaguardar el género humano atendiendo el principio de no regresión, que deviene en una limitación al accionar de los poderes públicos respecto a la adopción de medidas legislativas o de otra orden regresivas, que disminuyan el nivel de protección ambiental logrado, salvo que se otorgue una rigurosa justificación no soslayando que dicho derecho repercute en el derecho a la vida.
Luego de analizar lo anterior, es deber de la Corte enmendar los errores incurridos por el Legislativo y el Ejecutivo en aras de cumplir con vehemencia el rol constitucional encomendado, esto es salvaguardar los bienes jurídicos constitucionales.
Los artículos que contravienen la Constitución son: 17 (no se protege la vida de las personas); 56 (protección de los niños); 109 (derecho a la salud); 118 (derecho a un ambiente sano); 119 (desarrollo sostenible); 120 (uso racional en el aprovechamiento de los recursos naturales); 121 (principio de precaución ambiental); 258 numeral 2 (bienes del Estado no son susceptibles de apropiación privada), y 259 (no se garantiza el bienestar social y el interés público).
RIESGOS DE ARBITRAJE
Hasta este punto del desarrollo de la decisión, el pleno de la Corte Suprema de Justicia considera oportuno abordar dos elementos trascendentales: a) la ética de la inversión internacional, b) el riesgo de un arbitraje.
Los Estados, en el ejercicio de su soberanía, realizan acuerdos internacionales con otros Estados a fin de promover la inversión segura, la buena fe internacional y los principios generales de derecho internacional. Estos tratados, usualmente, son denominados tratados de promoción de la inversión.
En ese tenor, los tratados deben ser pactados en un primer escenario en respeto al orden público nacional de cada Estado contratante, Io que genera un reenvío a la norma nacional de cada Estado al momento que un inversor decida realizar un contrato de inversión dentro del territorio en el que no es nacional.
Estos instrumentos internacionales tienen como finalidad que los nacionales de los Estados contratantes no sean víctimas del excesivo poder del Estado receptor y de una posible inseguridad jurÍdica; no obstante, es preciso reiterar que la buena fe contractual requiere ser aplicada por ambas partes. Por lo que el trato justo y equitativo permitirá el ejercicio de una relación contractual equilibrada, en dos vías: 1. El respeto de las normas jurídicas del Estado y, 2. En la protección y respeto de los derechos del inversionista.
A tal efecto, debe tenerse en cuenta dos principios: "El que pide equidad debe actuar conforme a la equidad" y "El que se presenta en equidad debe presentarse con las manos limpias".
De este criterio se desprende que las partes, al momento de establecer condiciones específicas para un contrato, necesariamente deberán aplicar no solo el derecho interno del país con el que se pacte sino, a su vez, los principios de orden público internacional.
El Pleno de la Corte Suprema de Justicia aprecia que, en las presentes circunstancias, se ofrece y se recoge información que permite señalar que en este vínculo jurídico el experto en el objeto y causa de la actividad, lo es el inversionista y no el país receptor de la inversión. En este orden de ideas, reviste protagonismo la necesidad ética de contratar con base al estándar más elevado de derecho al ambiente entre el país receptor y el país de origen del inversionista.
En este sentido, en el presente caso, no se tomó en cuenta este principio. De hecho, Canadá, Estados Unidos, Brasil, India, Indonesia, Pakistán, y los 27 miembros de la Unión Europea, se han retirado o terminado unilateralmente de Tratados Multilaterales y Bilaterales de Inversión, para reducir o eliminar su exposición a demandas arbitrales cuyos proponentes pretenden que estos tribunales soslayar considerar normas de protección a su medio ambiente.
Tómese en cuenta que, luego de la aprobación del contrato de concesión otorgado mediante Ley 9 de 1997, la propiedad de la mina fue transferida mediante compraventa a First Quantum Minerals LTD. y su grupo económico, lo cual evidencia que se tenía conocimiento del riesgo de declaratoria de inconstitucionalidad, que efectivamente ocurrió en el año 2017.
Otro aspecto que resalta la Corte es la insistencia de la empresa en advertir que promoverá demandas arbitrales multimillonarias contra el Estado, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad, sino se negociaba directamente bajo la noción que existían derechos adquiridos. Incluso durante la etapa de negociación se sostuvieron dichas amenazas.
Al respecto la Corte especifica que en el arbitraje una fuente de derecho que se puede usar son los Principios de Unidroit, los cuales refieren a la buena fe en la negociación y ejecución contractual, así como la intimidación y amenaza como vicio de la voluntad que produce la invalidez del vínculo contractual.
En cuanto al riesgo de arbitraje, el tribunal considera necesario abordar la confrontación de este argumento que se ha presentado sobre la constitucionalidad de la ley 406 en la presentación de reclamos de inversión con base al Tratado de Libre Comercio suscrito entre Panamá y Canadá. Sobre esto, se debe observar que a pesar de la posibilidad de este acontecimiento en el futuro, lo cierto es que no podemos considerar un argumento legítimo y con entidad, para concluir que la ley demandada, no debe ser declarada inconstitucional ante un posible arbitraje.
La Corte conoce que en base a estos Tratados bilaterales el concesionario, es libre de promover procesos arbitrales con el propósito de que se le conceda una compensación legítima por parte del Estado, sobre la base de que sería una expropiación indirecta y que la presente sentencia se convierte en un trato injusto que le produce despojo indebido de su inversión.
En esta materia puntualiza la Corte, las atribuciones asignadas para dirimir conflictos jurídicos que se le presenten por cualquier ciudadano o personas que considere una ley en riesgo de la integridad de la Constitución por estar en contra de su texto, debe decretar la inconstitucionalidad para poder reestablecer el orden jurídico.
Los Estados no pueden dejar de garantizar el bienestar general tomando medidas no discriminatorias de buena fe. En consecuencia, dichas intervenciones no deben generar medidas compensables.
OTORGAMIENTO DE CONCESIONES AJENAS A LA MINERÍA EN UN MISMO CONTRATO
La cláusula tercera permite diseñar, construir, mantener, renovar y expandir torres de comunicación. Entre ellas, torres de comunicación, generar electricidad para uso de la concesión para lo cual puede construir instalaciones hidroeléctricas, solares, eólicas y plantas térmicas, además de otros medios de generación de energía, igual que vender o comercializar directamente o a través de terceros el excedente de electricidad.
De igual forma la cláusula 36 permite vender o comercializar el excedente de energía generada siempre y cuando cumpla las normas y disposiciones vigentes.
Estas estipulaciones, dice la Corte, no son propias del objeto de concesión minera puesto que están reguladas por la Autoridad Nacional de Servicios Públicos.
En cuanto al diseño de muelles y demás instalaciones portuarias, compete conocer de esto a la Autoridad Marítima.
Estas materias ajenas a la concesión minera incurren en la vulneración del artículo 32 de la Constitución que cita el derecho al debido proceso, porque se permitieron trámites competentes a otras autoridades.
IMPROCEDENCIA DE LOS EFECTOS RETROACTIVIDAD
La causa que genera el contrato es de orden público e interés social. En función de eso, resulta impracticable que la Corte reconozca que una determinada materia a la que ha dado atributo de ley es de orden público y que, en función de ello, estima oportuno darle efecto retroactivo.
Se entiende que la voluntad legislativa tiene como sustrato que el poder público emana del pueblo. Las leyes no se manifiestan del modo en que hacen los reglamentos que las desarrollan exhibiendo como parte de su contenido un apartado dedicado a su justificación porque no tienen la obligación ni necesidad de demostrar su nexo con la voluntad popular, con la democracia que sustenta nuestra idea de Estado.
No obstante, como el gobierno de las mayorías (la democracia), puede, anclado en ello, perturbar y violar, por ejemplo, los derechos de las minorías o, hasta el interés de la mayoría cuando los representantes, colocados ya en situación de poder, se desentienden de velar por el bienestar de aquellos a los que representan y operan de forma contraria a su función de "cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estado declarados en la constitución", se instituyó el control de constitucionalidad de las leyes, que permite contener y remediar los posibles excesos del legislador.
Es en este contexto que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, como autoridad constitucionalmente leg¡timada para garantizar la supremacía de la Constitución Política por sobre las leyes, está llamado de efectuar el muy cuidadoso estudio del grado de congruencia entre aquello que el legislador ha comprendido colectivamente como de orden público e interés social, que es el Contrato entre Minera Panamá y el Estado, y la aproximación más razonable de lo que se entiende como comprendido dentro de tales conceptos que, en opinión de la Asamblea Nacional, le habilitan para darle efecto retroactivo.
En este sentido, el acto normativo, en lo atinente a esta demanda, ha debido considerar el orden público y el interés social desde la perspectiva del derecho humano al medio ambiente sano, consagrado en el artículo 118 de la Carta Magna, como puntal del adecuado desarrollo de la vida en sociedad, lo que no hizo según ha sido adelantado en la primera parte del presente eje temático y será desarrollado escrupulosamente más adelante.
La infracción se produce toda vez que se le concede a un particular un beneficio, que constitucionalmente está diseñado para el bienestar de la colectividad, así como de la tutela del Interés social y de los bienes estatales.
En cuanto a esta infracción la Corte ha sostenido, que no basta la calificación que haga el legislador, sino que, además, tal calificativo debe basarse en motivaciones razonadas y en la naturaleza de la respectiva norma. La Ley que pretenda sancionarse con efectos retroactivos debe llevar en su motivación justificación suficiente que haga diáfana su naturaleza de ser una Ley de orden público e interés social. Así lo ha sentenciado el pleno de la Corte Suprema de Justicia, en copiosa jurisprudencia.
Por Io anterior, este Pleno estima que es innecesario-en este caso establecer pautas directrices sobre este polémico asunto y debe concentrar su esfuerzo y determinación a sostener que la Ley 406/2023, de 20 de octubre que adopta el Contrato-Ley celebrado entre el Estado y la empresa Minera Panamá, S. A., en su totalidad, deviene en INCONSTITUCIONAL, puesto que se incumplieron las normativas jurídicas que establecen y establecen los procedimientos para su validez, contraviniendo el ordenamiento constitucional vigente. Ahora bien, el Pleno estima que la decisión que hoy día se toma no encontraría dificultad, óbice o limitación alguna o contradicción, dependiendo de que se escoja el criterio de la reviviscencia o no. Lo anterior porque aún sin la reviviscencia, para cuando se emitió el Fallo Constitucional en el año 20t7 y quedó en firme, se encontraba y se encuentra vigente la Ley No. 22 de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación pública, ordenada por la Ley No. 153 de 7 de septiembre de 2020, tomando en cuenta el contenido del numeral 6 del artículo 1, que se refiere al ámbito de aplicación y remite la gestión de concesionar a una ley especial; siendo, efectivamente, la ley especial, en todo caso, el Código de Recursos Minerales (Decreto Ley No, 23 de 22 de agosto de 1963).
Lo anterior, debe ser interpretado en el tenor de que la persona que tenga la exploración se le permita sol¡citar, oportunamente, la explotación, lo cual no quiere decir que es un derecho adquirido, automático, directo, inmediato, expedito y además excluyente del cumplimiento de los parámetros Legales, procedimentales y constitucionales correspondientes. Esto quiere decir que, para el Pleno, el efecto de esta decisión de inconstitucionalidad debe ser interpretada en el sentido que no existe concesión.
ANTECEDENTES DEL CONTRATO
En 1969 se establece un régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones en Petaquilla, Botijo y Río del Medio, basados en la constitución de 1946 que refiere a los bienes del Estado, considerando el aprovechamiento de los recursos minerales bajo un régimen jurídico especial en el otorgamiento de concesiones de exploración, extracción, beneficio y transporte de minerales.
En dicho Decreto de Gabinete se establecieron los lineamientos para que el Ministerio de Comercio e Industrias efectuara una convocatoria pública a quienes cumplieran con los requisitos. Bajo este parámetro, el MIci y la empresa Geo Recursos Internacional, S.A. como concesionaria se le otorgan los derechos de exploración de minerales de oro y otros, por un término de cuatro años, en el Distrito de Donoso, Colón, demarcados por los planos identificados en el Mici. Esta concesión, no obstante, estaba amparada por el Código de Minerales en materia de operaciones de extracción de acuerdo con los términos señalados por el gobierno, una vez descubierto el mineral.
Posteriormente la empresa cambió su nombre a Minera Petaquilla y solicitó al Estado una nueva concesión, pero para extraer minerales con fines comerciales. El Estado le otorgó la concesión en 1997 para extraer oro en Cerro Petaquilla. Con la concesión permitía a la empresa la generación eléctrica, centros de salud, vivienda, infraestructura, planta de procesamiento de agua y una serie de actividades para poder operar la concesión. Con la aprobación de la concesión se derogó el decreto de gabinete que consagraba el régimen jurídico especial para otorgar concesiones mineras en la zona de yacimientos de Petaquilla, Botija y Río del Medio.
Para este contrato se redacta la metodología de protección de los derechos y libertades controlado por el Estado, con el objeto de proteger dichos derechos.
La Corte cita el preámbulo de la Constitución en que basa parte de sus argumentos: Con el fin supremo de fortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y estabilidad institucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestar general y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos la Constitución Política de Panamá.
Con base a la soberanía jurídica, Panamá establece un marco normativo para desarrollar su visión de país, acorde con la Constitución y convenios internacionales asumidos por la República.
Cita, además que el poder emana del pueblo, pero otorga una delegación al órgano Ejecutivo y Judicial que actúan de forma separada y armónica.
En la reforma de la constitución de 1972 se incluyen dos artículos que exigen la interpretación del Tribunal Constitucional consagrado a los derechos en las convenciones, en aquellos casos que protegen los derechos humanos.
En consecuencia, el estado ha adoptado una serie de compromisos dentro de los cuales se encuentra la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, la cual admite que los Estados signatarios asuman compromisos internacionales basándose en la buena fe y aplicando las normativas internas.
En el ánimo del artículo 17 de la Constitución que genera una conexión al derecho internacional de los derechos humanos, mal podría el Estado sobreponer los intereses económicos frente a la protección de los derechos humanos. En ese tenor, si bien se ha constituido un Tratado de Libre Comercio y Bilateral de Inversión con Canadá, al generarse la colisión de derechos económicos frente a los que vinculan el derecho a la salud y a la vida, el Estado debe priorizar los últimos (arti. 50).
La CSJ también se apoya en las obligaciones ambientales ratificadas en el Protocolo de San Salvador, que dicta pautas en esta misma línea de la protección al ambiente.
En adición, recuerda la participación del público en los procesos enmarcados en el Tratado Bilateral en materia ambiental, en el contexto de que “cada parte deberá asegurarse de que sus leyes y políticas ambientales establezcan altos niveles de protección ambiental y se esforzará por seguir desarrollando y mejorando esas leyes y políticas y la gobernabilidad ambiental que las apoya", cita el fallo.
Aun cuando no exista certeza científica de la producción del daño o del daño ocasionado, dicha incertidumbre no será un justificante para eludir la adopción de medidas que coadyuven en la protección efectiva del medio ambiente. Estos principios se fortalecen con el Principio de Responsabilidad común, pero diferenciada, el cual mandata la responsabilidad que tienen todos los Estados Parte de la Declaración de Río de 7992, para la protección del medio ambiente y la producción de data que permita la elaboración de soluciones ambientales.
Aunado a lo anterior, para los magistrados, la concesión debe inspirarse en el bienestar social y el interés público, la inobservancia de estos aspectos decanta en una interpretación sesgada de la naturaleza de la figura de la concesión.
Siguiendo la línea anterior, el desarrollo económico tiene un fin social y es la cobertura de las necesidades de todos los ciudadanos. Por eso, no solo se trata de obtener riquezas para fines privados, sino para prestar servicios y lograr el desarrollo sostenible de la colectividad.
ANOTACIONES PREVIAS DEL CONTRATO
El contrato es un acto administrativo sometido a la Asamblea para su aprobación o no. Anteriormente hubo otro aprobado en 1997 declarado inconstitucional en 2017 por la CSJ que puso bajo escrutinio el método empleado para la aprobación de dicha ley que invocó un régimen de excepción para otorgar la concesión minera. En ese momento la normativa indicaba la necesidad de convocar a una licitación pública y una reunión previa de postores.
Para el criterio de la CSJ en ninguno de los casos es posible exceptuar un acto de convocatoria para la participación de distintos oferentes con motivo de la explotación de una concesión administrativa.
Así las cosas, es evidente que cuando se dicta la sentencia de 21 de diciembre de 20L7 y publicada en el año 202 a través de la Gaceta Oficial 29439, al no haberse aperturado el proceso de convocatoria, participación y selección en relación a los distintos postores u oferentes para la explotación de los recursos minerales, y haberse adjudicado la concesión administrativa de manera exclusiva a una única empresa, no se cumplieron con los criterios de la ley vigente en aquel entonces en materia de excepción de contratación.
COSA JUZGADA
Para esta Alta Corporación de justicia es importante destacar, que en la situación en estudio no nos encontramos ante la figura jurídica de la cosa juzgada constitucional, en su modalidad absoluta o formal, puesto que no se cumplen con los parámetros legales y jurisprudenciales que permitan determinar que se ha configurado la misma, toda vez que la Ley No 406 de 20 de octubre de 2023, objeto de análisis, es un instrumento jurídico distinto al que fue examinado por esta Corporación de Justicia en el año 2017.
Tenemos que uno de los puntos reclamados recae en el hecho de que mediante Fallo de veintiuno (21) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) se determinó que la concesión minera otorgada a la entonces sociedad Minera Petaquilla, S.A. (hoy Minera Panamá, S.A.) debió concederse mediante Licitación Pública, tal como lo disponía la Ley de Contrataciones Públicas vigente al momento de las negociaciones y del Decreto de Gabinete N"267 de 1969.
RAZONAMIENTO DE LA CORTE
Para el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, no cabe duda, que nos encontramos en presencia de un conflicto constitucional de tipo concreto, en el cual quedan enfrentados en este caso los derechos fundamentales de la población panameña como lo son, el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano libre de contaminación, los cuales entran en colisión con el interés particular dimanante de las inversiones privadas que procuran el crecimiento económico.
En efecto, esta Corporación Judicial advierte que una de las incompatibilidades o contradicciones normativas que son advertidas en esta causa, consiste en la prohibición que la Constitución Política le impone a la Asamblea Nacional relacionada con Ia expedición de leyes que contraríen su espíritu conforme al numeral l del artículo 163, al igual que desnaturalizan el concepto de la retroactividad de las leyes contemplado en el artÍculo 46 de la Carta Magna, las cuales se inobservaron al aprobarse el Contrato Ley que es objeto de la acción de inconstitucional sometida a escrutinio judicial de la Corte.
Los magistrados observan un choque entre los derechos fundamentales, a la vida, a la salud y a un ambiente sano y libre de contaminación previstos en los artículos 17, 109 y 118 de la Constitución Política, los cuales contienen valores supremos de la población de la República de Panamá frente al interés particular que está reconocido en el artículo 182 de la Constitución Política, el cual fue sobrepuesto en el contrato aprobado con la censurada Ley, desconociendo que esos derechos constitucionales gozan de una categoría especial.
En mérito de lo expuesto, el PLENO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE ES INCONSTITUCIONAL la Ley No 406 de 20 de octubre de 2023, "Que aprueba el Contrato de Concesión Minera entre EL ESTADO y la sociedad MINERA PANAMÁ, S.A.".
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