Procurador da opinión favorable a matrimonio homosexual

El procurador de la Administración opina que la frase “entre un hombre y una mujer” contraviene el trato igualitario y representa una discriminación para que las personas del mismo sexo contraigan nupcias. Se apoya en los señalamientos de la CIDH de la que Panamá es signataria

El procurador de la Administración, Rigoberto González Montenegro, basado en el principio de la no discriminación, ha dado “luz verde” a la Corte Suprema de Justicia ante la posibilidad de que se declare legal el matrimonio entre personas del mismo sexo.

La firma Morgan & Morgan, en representación de Enrique Raúl Jelenszky, advirtió que es inconstitucional el artículo 26 del Código de la Familia, que en su definición de matrimonio contiene la frase “entre un hombre y una mujer”.

Jelenszky es un panameño que desea legalizar su matrimonio con el inglés John Winstanley, con quien contrajo matrimonio en 2008 en la embajada del Reino Unido.

Cuando la pareja intentó inscribir su matrimonio en el Registro Civil de Panamá, la institución lo rechazó basando su decisión en el referido artículo.

Así es como el procurador ha recomendado a la Corte Suprema de Justicia dos cosas: que lleve a cabo un pleno en el que se debata si la frase demandada, “entre un hombre y una mujer” del artículo 26 del Código de la Familia, contraviene o no los convenios o tratados de los cuales el país es signatario, y además, recomienda a los magistrados analizar el tema bajo los términos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este sentido, expresa el procurador González, la discusión (en cuanto a control de convencionalidad) debe tener como objetivo hacer prevalecer la eficacia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ante una norma contraria a la Convención y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de un trato igual ante la ley, de no discriminación por razón de la orientación sexual de las personas.

De no procederse así, advierte, se pone en riesgo que el Estado panameño sea demandado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con todas las consecuencias que ello implica.
En segundo lugar, dice el procurador, si bien la frase cuestionada no es contraria a la Constitución, la Corte debe condicionar la interpretación y consiguiente aplicación del artículo que la contiene, “al principio de interpretación constitucional conforme a la Constitución, de manera que se garantice, a las personas del mismo sexo, igual tratamiento ante la ley que el que reciben las de sexo opuesto cuando libremente deciden contraer matrimonio. Con ello se darían las condiciones materiales que harían efectiva la prohibición de la discriminación por razón de la orientación sexual, y se respetaría la dignidad de toda persona por el hecho de serlo, independientemente de su orientación sexual”.

Aunque la opinión del procurador de la Nación no es vinculante, lo cual quiere decir que no es de obligatorio cumplimiento, puede ser tomada en consideración al momento de emitir el fallo.
Alejado de todo matiz religioso, Montenegro aclara en su escrito que su opinión se apega a la ley. Reconoce que se trata de un tema polémico, como lo ha sido en otros países, pero insiste en que su reflexión es didáctica, cónsona con el valor de la dignidad de todos los seres humanos, como al principio de igualdad ante la Ley y aun trato no discriminatorio contra persona alguna.

ENTRE HOMBRE Y MUJER
La norma que se cuestiona es que el matrimonio no necesariamente tiene que ser entre un hombre y una mujer, tal como lo señala el Código de la Familia: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer con capacidad legal, que se unen para hacer y compartir una vida en común”.

El demandante aduce que el mencionado artículo infringe el artículo 4 de la Constitución, por el cual Panamá acata las normas de derecho internacional.

Uno de los sustentos que expresa el demandante es la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otras de las que Panamá es signataria, que estipulan que todas las personas son iguales ante la ley, sin discriminación.

Sin duda es un tema polémico que enfrentará un debate social que por años ha permanecido en pausa, pero que confronta la sociedad actual con los compromisos internacionales que ha adquirido el país y con el futuro al que aspira la ciudadanía.

El controvertido tema envuelve creencias religiosas que contravienen la realidad de los homosexuales y ya una porción amplia de la población religiosa se ha mostrado alerta ante la posibilidad de que en nuestro país las personas del mismo sexo puedan casarse.

En la medida que se le reconocen una serie de derechos a los integrantes de la sociedad, reclamarán que los mismos sean garantizados a todos en igualdad de oportunidades. De legalizarse el matrimonio entre personas del mismo sexo, ¿se abriría entonces un segundo paso, la posibilidad de formar una familia con hijos?

ANÁLISIS DEL PROCURADOR
Tal y como está redactado el texto —“es la unión entre un hombre y una mujer”, excluye que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio con miras a que se les reconozcan los mismos derechos que tienen las otras parejas.

Esto genera dos posiciones encontradas: los que consideran que no es posible reconocer de manera alguna el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio porque creen que este solo puede fundamentarse entre personas heterosexuales, y los que opinan que objetivamente no hay razón para excluir a los homosexuales y que tienen el mismo derecho que el resto.

Enseguida el procurador recuerda que abordará el tema desde una perspectiva de Estado laico, sin que esto signifique que menosprecia o ignora la problemática que entraña el matrimonio porque tiene un fuerte componente religioso y porque la sociedad responde a una cultura occidental de la cual Panamá forma parte. Y en ese espacio público en que convivimos, todos debemos ser tratados con respeto a nuestra dignidad como personas y en igualdad de derechos, sin ser objeto de discriminación.

SUSTENTACIÓN DEL PROCURADOR BASADA EN EL RESPETO Y LA DIGNIDAD
En su escrito, el procurador de la Administración, Rigoberto González Montenegro, plantea que la controversia en cuestión, es decir, la frase “entre un hombre y una mujer” descrita en el artículo 26 del Código de la Familia, sobre la forma en que debe ser el matrimonio, debe analizarse bajo dos ópticas: el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad, que a continuación se reproducen:

El primero, control de la convencionalidad, aduce la infracción de disposiciones establecidas en Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos que firmó el Estado.

El segundo es el control de constitucionalidad, en la medida en que se aduce la violación de un precepto que se establece en la Constitución.

El control de la convencionalidad es la obligatoriedad de los Estados para aplicar los Tratados Internacionales que han firmado. González Montenegro recuerda que al existir confrontación entre el derecho interno y lo firmado por el Estado, debe realizarse la corrección de la inconvencionalidad modificando la norma cuestionada.

La Corte panameña se ha pronunciado sobre este tema, y ha dicho que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces, como parte del aparato del Estado, están sometidos a ella, y les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.

Este control debió haberse aplicado en el Tribunal Electoral (TE) al momento en que la pareja intentó inscribir su unión, según señala González Montenegro, pero la Dirección Nacional de Registro Civil de esta entidad omitió tal control cuando pretendían inscribir el matrimonio de Enrique Jelenszky y John Winstanley.

En temas en los que Panamá es signatario de tratados reconocidos, no se puede actuar como si no se hayan suscrito dichos tratados, y peor aún, como si estos no fueran de obligatorio cumplimiento, detalla González Montenegro.

INCONSTITUCIONALIDAD
Lo que plantan los abogados es que se declare inconstitucional la frase “entre un hombre y una mujer”. Lo que sirve de sustento a la firma es que el enunciado es contrario a la normativa vigente en la Constitución, en la que se reconoce la igualdad ante la Ley. Al impedir que las personas de un mismo sexo puedan casarse, se viola este precepto porque se establece una discriminación sobre la base de su sexualidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) plantea que en el principio de igualdad descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional. La CIDH expresa que los tratados de derechos son instrumentos vivos y hay que adaptarlos a los tiempos actuales.

El procurador estima que al quedar reseñado que la inclusión de la orientación sexual como categoría de discriminación prohibida, mal se puede establecer una distinción en cuanto a las personas que pueden contraer matrimonio en razón de su sexo, apegado a que solamente puede ser contraído por personas de sexos opuestos. Por tanto, establecer esta distinción solo implicaría dar un trato desigual ante la Ley a este grupo de personas, sino que conllevaría un trato discriminatorio por tener una orientación sexual diferente.

A juicio de la Procuraduría de la Administración, antes de que la Corte dirima sobre la controversia constitucional, le corresponde someter la frase “entre un hombre y una mujer” al control de convencionalidad, de tal forma que se pueda aplicar lo previsto en la Convención Americana, así como la jurisprudencia de la CIDH sobre el derecho a la igualdad ante la ley, como con respecto al principio de la orientación sexual como categoría de discriminación prohibida.

Los artículos de la Convención Americana que dictan que todas las personas son iguales ante ley resultan infringidos, ya que no se garantiza a los homosexuales contraer matrimonio, lo que sí pueden hacer las personas de sexo opuesto. Al no dar un trato igual ante la ley, en este caso por razón de la frase cuestionada, se termina discriminándoles por su orientación sexual. Al existir este artículo en el Código de la Familia, se les limita a que puedan contraer matrimonio por su orientación sexual, se lee en el escrito.

Ante los derechos fundamentales que hemos adquirido, se les debe permitir igual posibilidad. De lo contrario, se les estaría dando un trato desigual ante la ley, lo que implicaría un trato discriminatorio por su orientación sexual.

El procurador se pregunta qué implicaciones va a tener el reconocimiento de la dignidad y la libertad como fines de lo establecido en la Constitución, los principios de igualdad ante la ley, así como de los principios favor libertatis, y el de la prohibición de tratos discriminatorios. Se responde que al momento en el que haya que interpretar la Carta Magna, dicha interpretación tiene que hacerse a favor de la opción que más garantice el derecho cuya protección se pretende.

¿Reciben las personas del mismo sexo un trato igualitario y las mismas oportunidades ante la ley?